Por: Dr. Inocencio Meléndez Julio Ph.D

Los contratos celebrados entre el Estado y un particular para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico que comprenden la operación con inversión están regulados por los principios de la justicia y la economía del contrato, la función social del negocio jurídico, la planeación eficaz del contrato como límite al plazo inicial pactado, y los principios de pacta sunt servanda, - los contratos se celebran para cumplirse- y el principio rebus sic stantibus, -el contrato se mantiene vigente dentro del plazo inicial, siempre que se mantengan durante el mismo las condiciones concurrentes al momento de celebrarlo.

El Municipio de Sincelejo suscribió el contrato para la prestación y operación con inversión de un contrato, que vence en 2023, para lo cual durante su plazo el contratista ejecutó sus obligaciones y lo procedente es que dicho contrato una vez concluido su plazo, se dé por terminado y se ordene su liquidación por vencimiento del mismo.

La administración municipal en cumplimiento del principio de palenacion y dado que el contrato vencía a principios del 2023, realizó los estudios previos que determinaron que la conveniencia y oportunidad era la apertura de un proceso de selección para la escogencia del nuevo contratista operador con inversión.

Cómo quiera que un juez administrativo dentro del trámite de una acción popular ordenó la medida cautelar de suspensión del procedimiento de escogencia abierto, entre otros cuestionamientos, porque el proceso debía hacerse por licitación pública y no por procedimiento distinto, lo procedente debía ser acatar la orden de un juez.

La administración tenía dos alternativas: La primera, mientras culmina el proceso donde se tramita la acción popular con decisión de fondo, y dado que el contrato vence en 2023, contratar un operador transitorio- provisional que preste el servicio mientras se adjudica de manera definitiva al nuevo operador mediante licitación pública y por el plazo estrictamente necesario que invierta la administración en dicha escogencia mediante licitación pública.

La segunda, que la administración decida mantener los estudios previos que determinaron la necesidad de contratar un operador a través de un nuevo contrato, haciendo los ajustes técnicos, legales, financieros y socioeconómicos cuestionados por el juez en la decisión que decretó la medida cautelar, es decir escoger el contratista mediante licitación pública.

No es posible alternativa distinta, al menos desde la perspectiva legal, pues se observa que acudir a la institución de la adición del contrato, es solo viable si se prorroga el contrato al mismo operador por el plazo prudencial necesario que la administración requiera para licitar el proceso y escoger el nuevo operador; licitación a la que se puede presentar para competir en igualdad de condiciones el operador actual, con los otros agentes del mercado que tengan interés en participar.

Pero si la adición del contrato inicial, además de la adición en plazo, comprende un lapso superior al estrictamente necesario para la escogencia del operador mediante licitación pública, por ejemplo, adicionarlo a diez o veinte años, y adicionalmente se pactan nuevas condiciones para la prestación del servicio, un plazo y una inversión a superior al 50% de la inicialmente prevista, se renegocia el contrato, nos encontramos no frente a un contrato adicionado, sino a un nuevo contrato.

Si esto es así, ese nuevo contrato debía celebrarse mediante la modalidad de licitación pública y no directamente utilizando la institución contractual de la adición.

Esas y las otras condiciones modificadas en el contrato, nos permiten establecer que desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, civil y del Estado, y dado que las condiciones en que pactaron el contrato inicial desaparecieron, y lo que se requiere es un nuevo contrato de operación con inversión para una nueva ciudad de Sincelejo, con necesidades a satisfacer en dimensiones socioeconómicas, geográficas diferentes en virtud del principio rebus sic stantibus, la nueva administración no está obligada a mantener la vigencia de un contrato cuyas condiciones y necesidades en que se firmó desaparecieron desde antes de su suscripción y que se evidencia después de la protocolización de la mencionada adición.

Más allá de la responsabilidad penal, fiscal, disciplinaría y contractual, tanto de los servidores públicos como de los contratistas al renegociar lo no renegociable, el contrato entra al escenario del riesgo de inestabilidad jurídica, pues es claro que la administración siguiente puede darlo por terminado, con el consecuente desgaste que implica ello para la administración que desde luego quien la soporta es la misma comunidad que no está obligada a soportarlo.

Por último, es importante acotar que constituye un hecho jurídicamente relevante que trasciende a la responsabilidad penal en los presuntos punibles de interés indebido en la celebración de contratos y en el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, el hecho de que habiendo un juez de la República suspendido el proceso de invitación pública para la escogencia del nuevo operador, se le haga un bypass a la providencia judicial, que para hacerle el quite se decide ahora por vía directa renegociar un nuevo contrato bajo la figura de la adición del contrato inicial, decisión que nos ubica en la presencia de un delito adicional que es el fraude a resolución judicial, es decir, para no cumplir la orden del juez de suspender la invitación pública y no hacer la licitación pública entonces se acude a la adición del contrato inicial directamente, con el operador también inicial, por el mismo plazo estipulado en el negocio jurídico inicialmente celebrado.

De allí que de celebrarse la adición en los términos arriba indicados, estaríamos asistiendo a un escenario donde dicha prórroga sería el relato del naufragio de la celebración de lo jurídicamente improcedente.