Por Rodrigo Uprimny Yepes

La primera pregunta a ser resuelta en torno al proyecto de reforma a la salud es si debe o no tramitarse como ley estatutaria, teniendo en cuenta que la salud es un derecho fundamental y que la Constitución exige que la regulación de esos derechos se haga por esa vía.

Esta pregunta parece leguleya, pero es crucial: las leyes estatutarias tienen un trámite más riguroso que las ordinarias. Si la reforma es aprobada por el procedimiento más flexible de una ley ordinaria, pero requería el trámite más exigente estatutario, la reforma sería inevitablemente inconstitucional. Conviene entonces resolver inmediatamente el problema.

El gobierno ha sostenido que no es necesario dicho trámite estatutario con base en dos argumentos: el primero es que el proyecto esencialmente modifica una ley ordinaria, que es la Ley 100, y por eso la reforma puede ser tramitada como ley ordinaria.

Este argumento es efectista, pero débil. Es cierto que la Ley 100, que reguló integralmente el sistema de salud, es ordinaria y que la Corte señaló en la sentencia C-408 de 1994 que no era necesario el trámite estatutario. Sin embargo, eso ocurrió en un momento en que la Corte no consideraba a la salud como un derecho fundamental. Eso cambió radicalmente desde la sentencia T-760 de 2008, que señaló que la salud es un derecho fundamental, por lo cual su regulación requiere ley estatutaria. Y por eso, entre otras cosas, se aprobó la Ley 1751 estatutaria de la salud y la Corte precisó en la sentencia C-313 de 2014 que ese trámite estatutario era necesario.

El segundo argumento del gobierno es más sofisticado: toma como premisa que la Corte ha aclarado en innumerables sentencias, que no toda ley que toque un derecho fundamental requiere ley estatutaria, sino solo aquellas que regulen los elementos esenciales de tales derechos, que son aquellos que precisan el contenido protegido del derecho. Luego agrega que esos elementos esenciales ya fueron establecidos en la ley 1751 estatutaria de salud y concluye que la reforma simplemente desarrollaría los mecanismos financieros e institucionales para materializar ese contenido del derecho a la salud establecido en la Ley 1751, lo cual puede ser hecho por una ley ordinaria.

Este segundo argumento del gobierno parte de dos premisas ciertas: i) que solo requiere ley estatutaria la definición de los elementos esenciales de un derecho fundamental; y ii) que la Ley 1751 definió muchos de esos elementos frente a la salud. Pero el paso siguiente de su razonamiento es equivocado: no es cierto que el proyecto simplemente desarrolle y materialice los contenidos del derecho a la salud definidos previamente por la Ley 1751; en realidad, modifica un elemento esencial: la libertad de elección que, conforme a la Ley 100 y al artículo 6 h) de la Ley 1751, tienen los usuarios de escoger entre diversas EPS y entidades de salud. Esta libertad es suprimida, pues el proyecto establece que ahora toda persona será adscrita a un Centro de Atención Primaria en Salud o CAPS, que sería la puerta única de entrada para su atención médica.

Pasaríamos entonces de un modelo de múltiples entradas posibles a la atención en salud, en donde el usuario puede escoger entre diversas EPS, a un modelo de puerta única, que sería la CAPS del territorio en que se encuentre el usuario. Es posible que ese cambio mejore el sistema de salud, pues podría fortalecer la atención primaria y racionalizar los servicios médicos. Pero es indudable que representa un cambio de un elemento esencial del derecho a la salud, como hoy está definido en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como lo precisó la sentencia C-313 de 2014. Y al menos este punto, que no es nada menor pues representa un pilar estructural de la reforma, requiere ley estatutaria.