Por Inocencio Meléndez Julio Ph.D

El sistema penal acusatorio en Colombia, desde la perspectiva del artículo 250 y 277 constitucional y de la Ley 906 de 2004, tiene concebido la presencia del Ministerio Público, como interviniente de la actuación penal ante la Fiscalía General de la Nación, ante los jueces con función de control de garantías y ante los jueces de conocimiento desde la indagación e investigación y juicio oral respectivamente , y desde las audiencias preliminares de control de legalidad de resultados de interceptación de comunicaciones, búsqueda selectiva en base de datos, solicitudes de orden de captura , legalización de procedimiento de captura, formulación de imputación, solicitud de imposición de medidas de aseguramiento, su revocatoria y sustitución, restablecimiento del derecho, aplicación del principio de oportunidad y su finiquito entre otras nominadas e innominadas, en las audiencias intermedias y en las audiencias de conocimiento de juicio oral y público en sus distintas instancias, incluyendo su intervención en el trámite del recurso extraordinario de casación y de revisión penal.

La ausencia del Agente del Ministerio Público en la actuación penal en sus diferentes etapas no invalida la actuación, es decir, no es necesaria su presencia para que se desarrolle la administración de justicia penal en Colombia, y la única exigencia legal que invalida la actuación es si en las diligencias de registro y allanamiento que se realicen entre las 6:00 pm y las 6:00 am no está la presencia del Agente del Ministerio Público, pero su ausencia en dicha diligencia se sanea con la constancia de haber el Fiscal enviado la citación al Agente del Ministerio Público, es decir, que la diligencia de registro y llamamiento es válida con la ausencia de este si la Fiscalía acredita que lo citó y este guardó silencio o contestó que no puede asistir. 

O sea, tampoco es necesaria según la norma, su presencia para la validez de la diligencia, porque la la convalida una simple citación enviada.

Por disposición constitucional, el Agente del Ministerio Público debe tener las mismas garantías del funcionario ante el cual ejerce el cargo, pero en la práctica, vemos Procuradores judiciales II, cuyo salario es igual al de Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial y actúa ante un juez con funciones de control de garantías y/o de conocimiento de primera instancia cuyo salario es el de juez penal municipal y de un juez penal del circuito o de juez especializado, respectivamente. 

Es decir, es mejor desde el punto de vista salarial y prestacional ser Agente del Ministerio Público ante Juez con funciones de control de y del circuito, ante Juez especializado, ante el Tribunal Superior, y ante la Corte Suprema de Justicia, porque no es cierto que trabajen igual, pues a los jueces y magistrados les toca presidir las audiencias, decidir, dirigir, estudiar la solicitudes, decidirlas, intervenir en la práctica de pruebas, tener el control físico del expediente, estudiar la integralidad del proceso y practicar la totalidad de las pruebas y la responsabilidad de emitir las sentencias, mientras que la presencia del Agente del Ministerio Público, en el proceso penal no es obligatoria, su ausencia no inválida la actuación, escogen a que audiencia van, escogen en qué procesos decretan una agencia especial, normalmente siempre en casos de connotación y priorizados, y dice las estadísticas que casi siempre en un 98% intervienen dándole la razón a la petición de la Fiscalía o a la decisión del juez, lo que hace pensar que nuestros Fiscales y Jueces no lo hacen mal, como para que exista en el proceso penal un Agente del Ministerio Público en defensa de la sociedad, de la legalidad y de las garantías del justiciable con altos costos que pareciera ser innecesarios, que bien podrían orientarse esos recursos al gasto social, más subsidios de vivienda, más plazas de maestros, más cupos de educación para la educación preescolar, primaria, secundaria y universitaria y más salud para los que están por fuera del régimen subsidiado.

En otras ocasiones, vemos como el Ministerio Público en sus intervenciones en el proceso penal después de referenciar alguna discusión doctrinaria o jurisprudencial, y a veces probatoria no asumen posición alguna en la actuación penal, sino que concluyen su intervención o dejando en manos del juez la decisión y en la mayoría de los casos respaldando la tesis de la Fiscalía, con la diferencia que a la Fiscalía le corresponde en todas sus intervenciones sustentar sus peticiones de manera suficiente para convencer al juez y en los alegatos de conclusión acreditar qué probó, mientras que en algunos casos el Ministerio Público se limita a manifestarle al Juez que solicita condena remitiéndose de manera general a los argumentos de la Fiscalía, a veces sin un análisis riguroso como lo hace el Fiscal en sus intervenciones en las audiencias preliminares, intermedias y de conocimiento. 

Ello no significa que sea una actuación generalizada, porque también vemos Agentes del Ministerio Público que sacan la cara y hacen su tarea, pero la reflexión que debemos hacer es si se justifica sostener en Colombia la existencia de un Ministerio Público en el proceso penal, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, costoso para los contribuyentes que ya pagan el IVA del 19% sin hablar de las reformas tributarias que reclama el déficit fiscal, que propone ampliar la base tributaria e incrementar la tarifa en otros casos; cuando es el único país del mundo que tiene un Agente del Ministerio Público en el proceso penal distinto al representante de la Fiscalía General de la Nación, porque recordemos que en los demás países el Ministerio Público que representa a la sociedad es el mismo Fiscal y no el Procurador delegado o judicial.

Si en Colombia no es obligatoria la presencia del Ministerio Público en el proceso penal, aun estando nombrados y devengando el mismo salario de los jueces ante el cual ejercen el cargo, su ausencia no invalida la actuación penal, y cuando asisten de manera intermitente a un proceso, sólo emiten conceptos que no obligan ni al Fiscal, ni al Juez. Que sentido en este escenario tendría en este contexto mantener dicha representación en el proceso penal?.

La reflexión que debemos hacer, si un Estado en crisis fiscal y déficit de aplicación de políticas públicas de inversión social, con altos niveles de insatisfacción de cobertura en educación preescolar, primaria, secundaria y universitaria, en donde anualmente queda por fuera del sistema educativo colombiano el 47% de niños y jóvenes; altos niveles de desfinanciación del sistema de salud en el régimen subsidiado por falta de recursos, es decir, anualmente quedan el 45% de los colombianos por fuera del sistema de salud; en un país donde solo el 39.5% tiene vivienda propia, amén de otros déficit sectoriales, puede darse el lujo de sostener 1.5 billones anuales que cuesta sostener la intervención de los Agentes del Ministerio Publico en el proceso penal?.

Desde luego, solo me refiero a la intervención del Ministerio Público en el proceso penal, y en los procesos contenciosos administrativos donde la Agencia de Defensa Jurídica del Estado ha mostrado resultados ascendentes y efectivos en defensa de lo mismo que hace el Agente del Ministerio Público en dichos procesos a costos más económicos y a la función preventiva en defensa de los derechos humanos que con compromiso y resultados ha venido ejerciendo la Defensoría del Pueblo. 

No se justifica la duplicidad de funciones en materia de derechos humanos entre la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría, haciendo lo mismo en materia de derechos humanos y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado en materia contencioso-administrativa haciendo los mismos que los agentes del Ministerio Público en justicia administrativa. 

Me refiero a la intervención del Ministerio Público en los procesos penales y contenciosos, y no a la función disciplinaria de la Procuraduría que ha mostrado enormes resultados en materia de procesos disciplinarios en defensa de los derechos humanos, de contratación estatal, de vigilancia judicial y fuerza pública, en el sistema de salud y en materia de presupuesto, economía y hacienda pública, y en la intervención ante la Corte Constitucional en los juicios de inexequibilidad de las leyes.

En el sistema de enjuiciamiento criminal contemporáneo acusatorio de Colombia, habrá de desaparecer tarde que temprano la intervención de la Procuraduría como Agente del Ministerio Público en el proceso penal, para atribuirle a la Fiscalía General de la Nación el papel de Ministerio Público como representante de la sociedad en asuntos penales, como ocurre en todas las latitudes del mundo y del planeta tierra, donde el Estado esté rodeado e inspirado sobre los ideales del Estado social moderno, democrático y de derecho, para lo que se requiere una reforma constitucional, que resuelva además la tensión existente entre la posición de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la competencia de la Procuraduría para procesar y sancionar servidores públicos de elección popular, y la imposición de inhabilitaciones administrativas para el ejercicio de derechos civiles y políticos, con la Comisión- CIDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que exige a Colombia el compromiso internacional asumido al ser signatario de la Carta Democrática de la OEA, de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto sobre derecho civiles y políticos de Costa Rica, que dispone que sólo un juez de la República puede imponer inhabilidades y restricciones a los derechos civiles políticos, y la Procuraduría es una autoridad administrativa y no judicial. Pues los órganos de cierre en Colombia, trasladaron el debate al constituyente.

Pero el Ministerio Público no es el único tema que debe someterse a revisión constitucional y legal en el sistema penal adversarial con tendencia acusatoria, sino también el papel que debe asumir la Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal en Colombia, como garante de la dignidad humana y de los derechos fundamentales en el el ejercicio de la acción penal, así como también el rol que debe jugar en sus relaciones con las víctimas durante toda la actuación penal, desde la indagación, la investigación y el juicio oral y público.

Por ejemplo, si bien las víctimas intervienen a través de sus apoderados como representantes de víctimas y en el proceso penal estos actúan a través del Fiscal Delegado ante cada causa penal; debe tenerse en cuenta que esta relación tiene límites como lo advierte la jurisprudencia, al punto que no debe comprometer el principio de lealtad procesal que tiene el Fiscal en el proceso penal con los otros intervinientes en la actuación, tales como el juez, la defensa, el Ministerio Público y los mismos testigos tanto de la propia Fiscalía como de la defensa.

Ese cuarto poder moral, de que hablaba Simón Bolívar, debe redefinirse en la Colombia contemporánea, como se ha hecho en otros países de Latinoamérica y en occidente, donde de conformidad con el principio de separación de poderes, el principio democrático y el principio de colaboración armónica, el poder moral debe estar integrado por el Ministerio Público con dos instituciones, la Fiscalía General de la Nación como titular de la Acción Penal, con la Dirección del Ministerio Público como representante de la sociedad y la Defensoría del Pueblo encargado de la Defensoría pública y de la divulgación, promoción y defensa preventiva de los derechos humanos. Después del Ministerio Público debe hacer parte de ese poder Moral la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, ya no como Ministerio Público, sino como única titular de la acción disciplinaria en Colombia, sin perjuicio de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en donde la reforma constitucional que así lo disponga deberá definir si le atribuye funciones disciplinarias jurisdiccionales a la Procuraduría, y el legislador definir si quienes hoy ejercen como Agentes del Ministerio Público aprovechando el gran potencial humano y la formación y experiencia profesional que tienen, se mantienen como servidores públicos para el ejercicio de las nuevas funciones disciplinarias en la Procuraduría o si pasan a ejercer las funciones redefinidas en las demás instituciones de ese cuarto poder moral.

Por último, debo señalar que en ocasiones el justiciable, la comunidad jurídica, el usuario de la administración de justicia y el mismo juez no comprende la existencia del Ministerio Público en el proceso penal, la naturaleza y alcance de su intervención, la necesidad de un concepto que emite, cuando en realidad el juez decide entre las solicitudes, postulaciones, argumentaciones que le presenta la Fiscalía, la defensa y el representante de víctimas.

Que sentido tiene que en una audiencia presidida por un juez de control de garantías constitucionales, intervenga en la actuación penal un Agente del Ministerio Público en defensa de los derechos y garantías del procesado y de los demás intervinientes de la actuación penal, de sus derechos fundamentales, de la legalidad y de la sociedad, si esa función constitucional es la misma que le atribuye la Constitución Política al Juez de garantías. Son reflexiones!

De allí, que en ocasiones los jueces, como ocurrió en el juicio del ciudadano Álvaro Uribe, le llamará la atención al Agente del Ministerio Publico, acusándolo de asumir un rol de defensor del procesado, y el Procurador Judicial con justa razón le dice que le permita hacer su trabajo. Eso lo explica que a veces los mismos jueces no comprenden la dimensión y necesidad de intervención de un Agente del Ministerio Público en el proceso penal y lo mismo piensa el defensor, el procesado y las víctimas cuando la opinión del Ministerio público que no obliga al juez, no le favorece.

La reflexión y el tema que pongo en discusión sobre la mesa debe ir más allá de defender un empleo público y los intereses y derechos de quienes ejercen el cargo, poniendo por encima de ellos los altos intereses de la Nación.