Por: Dr. Inocencio Meléndez Julio Ph.D

Sobre la inexistencia, ineficacia e invalidez del acto administrativo que ordenó la improcedente fusión por absorción de las cuatro ESE’s de Sucre.

La Gobernación de Sucre se proponía liquidar las ESE’s, Hospital Universitario de Sincelejo-HUS, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, ESE Hospital Regional de San Marcos y la ESE San Juan de Betulia, despedir los trabajadores; y crear la abortada y breve ESE única, Universitaria de Sucre (UNIS).

Desde esta columna planteamos la ilegalidad e inconveniencia de la liquidación y creación de la nueva y única Ese UNIS.
No obstante, el Gobierno Departamental expidió el decreto 479 del 20 de septiembre de 2022, por la cual se ordena la liquidación de las  cuatro ESE´s del departamento y se crea la UNIS, a quien podemos denominar “EL BREVE”, pues tuvo una corta y precaria vida, no tuvo eficacia, porque la Gobernación de Sucre ni lo publicó ni se atrevió a implementarlo, pues el Ministerio de Salud mediante acto administrativo materializó y exteriorizó su voluntad de no avalar la liquidación y la creación de la UNIS.
El Ministerio de Salud respaldó nuestra posición, expidiendo un acto administrativo en el que le manifiesta a la Gobernación que no le daba el aval a la liquidación y a la creación de la ESE UNÍS, y lo exhortaba a buscar alternativas de solución.
Rápidamente el Gobierno Departamental insistiendo en el proyecto, anuncia que ejercerá la autonomía que según manifestó su burgomaestre, se la atribuía el hecho de haber sido elegido popularmente. Pero no se atrevió, el Gobernador Héctor Olimpo buscó una reunión con el Ministerio de Salud, que le ratifica la decisión de no avalar la liquidación y la creación de la ESE UNIS. El ente rector,  en dicha reunión informa que una alternativa viable podría ser la fusión por absorción de las cuatro ESE´s respetando los derechos y estabilidad de los empleados y desde luego sometiéndose al procedimiento propio de la figura.
La Gobernación, en forma fast track decide expedir el Decreto 0916 en la avanzada noche del 28 de diciembre de 2022 mediante el cual se fusionan las cuatro ESE´s del departamento de Sucre, sin contar con el aval técnico, legal y financiero previo, escrito expedido por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y bajo las formalidades legales; pues dicha sugerencia ministerial no constituía un aval, en tanto fue una manifestación verbal en una reunión, en la cual no se presentó por parte del departamento los estudios que sirvieran de soporte para la justificación de la fusión por absorción.
Lo primero que debo señalar es que la Gobernación se abstuvo de liquidar las cuatro ESE del Departamento y de crear una nueva ESE,- la UNIS-,  y en su lugar tomó la decisión de mantener las cuatro ESE´s, pero reunidas bajo la personalidad jurídica de la ESE Hospital Universitario de Sincelejo.
En cuanto a las facultades concedidas para decretar la fusión por absorción por parte de la Asamblea Departamental, debo señalar que son inexistentes. Resulta que la ordenanza 068 de diciembre 20  de 2020, dio facultades al ejecutivo hasta el 20 de diciembre de 2021, para reestructurar el sector central y descentralizado incluyendo la facultad para liquidar, fusionar o crear entidades.

Dichas facultades vencieron el 20 de diciembre de 2021 y el Gobernador hizo uso de dichas facultades para la reestructuración de los distintos sectores que hizo ese año.
Luego, mediante Ordenanza 021 de Julio 30 de 2022, la Asamblea Departamental prorroga hasta el 31 de diciembre de 2022 las facultades concedidas mediante ordenanza 068 de 2020, con dos irregularidades. La primera, que no podía prorrogar dichas facultades cuando ya habían vencido, y la segunda, que en la prórroga sólo dieron facultades para reestructurar, liquidar las cuatro ESE del departamento y crear la ese única, “la breve” UNIVERSITARIA DE SUCRE- UNIS, sin que haya incluido las facultades para la fusión por absorción.
Cuando el Decreto 916 del 28 de diciembre de 2023, señala en su parte considerativa que la Ordenanza 068 de 2020 habla de fusión, está registrando una falacia, es decir, está incurriendo en falsa motivación, en la causal de nulidad de violación a la ley,  expedición irregular del acto, incompetencia funcional por ausencia de facultades y desviación de poder, ya que dichas facultades al momento de decretar la fusión por absorción ya habían vencido y en la ilegal prórroga no se incluyó facultades para fusión bajo ninguna de sus modalidades.
Así mismo, lo que contaba con algunos estudios cuyos informes espurios mostraron inconsistencias desde el principio fue el proyecto de liquidación de las cuatro ESE´s y la creación de la ESE UNIS, pero a la fecha no existe ni el acto administrativo previo del Ministerio de Salud que avala y autoriza la fusión por absorción, como tampoco existen estudios legales, técnicos y financieros previos que justifiquen la fusión por absorción, lo cual lo coloca en una situación de inejecutabilidad, invalidez e inexistencia, puesto que como lo ha señalado la jurisprudencia, en estos eventos el acto administrativo se excluye del escenario de la presunción de legalidad.
A continuación, paso a señalar las inconsistencias, las razones de ilegalidad del acto que decretó la fusión por absorción, la inejecutabilidad, su inexistencia, invalidez e ineficacia y la pérdida de fuerza ejecutoria del mismo, por desaparición de las razones de hecho y de derecho que le sirvieron de causa y origen. Veamos las omisiones en que incurrió la administración:

1. La ausencia de aprobación interna debidamente justificada y motivada desde el punto de vista legal, técnico y financiero, acreditando la necesidad y conveniencia de la decisión de la fusión por absorción, por parte de la Junta Directiva de cada ESE. Con ello se desconoce la autonomía administrativa y financiera de cada una de estas ESE´s.

2. Una decisión apresurada que no consulta el órgano rector del sistema, que debería tener un acompañamiento técnico, legal y financiero tanto del Ministerio de Salud como de la Superintendencia Nacional de Salud y un aval previo y escrito de los mismos.

3. Según menciona el decreto “la administración departamental adelantó un estudio de viabilidad…” este insuficiente estudio da cuenta de la inviabilidad financiera de las cuatro ESE´s y permite que el documento de reorganización de redes prestadoras de servicios de salud, recomiende la liquidación de las mismas, fundamentos que soportan la liquidación de las ESE´s, pero no constituye el soporte legal, técnico y financiero de la creación de la ESE - UNIS, que pretendían crear, como tampoco de la fusión por absorción.

Con relación al modelo de fusión por absorción que se pretende implementar  surgen muchas interrogantes:

4. La viabilidad jurídica expuesta en los considerandos del decreto es técnicamente insuficiente al basarse en una mesa de trabajo realizada con la señora LIBIA ESPERANZA FORERO, una funcionaria del Ministerio e Salud, no obstante carece de fundamentos técnicos, legales, administrativos y financieros, que analicen y expongan de manera amplia y responsable las posibles figuras, sus conveniencias e inconveniencias frente a las circunstancias y variables propias de cada una de las ESE´s participantes, sus necesidades y la de sus usuarios, con el fin de tomar la decisión de mayor seguridad, sin los soportes, estudios y aval escrito previo del Ministerio de Salud, mediante acto administrativo especifico, como se hizo cuando le negaron al Gobernador cuando le negaron el aval para liquidar y crear la “breve” Ese Universitaria UNIS.

5. Si bien es cierto, se menciona un estudio de factibilidad, este solo se señala como referencia según los considerandos del Decreto 0916 del 28 de diciembre de 2022, en análisis y este no contiene el sustento de la viabilidad legal, técnica, financiera, administrativa, operativa, no los escenarios financieros de sostenibilidad del modelo adoptado de fusión por absorción.

6. Lo que se puede destacar es que la fusión por absorción es ilegal e inviable, pues siendo precisamente una ESE inviable la que absorbe, como es el Hospital Universitario de Sincelejo – HUS - a tres ESE’s más inviables, la Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, la de San Juan de Betulia y el Hospital Regional San Marcos, lo que evidencia es que antes de resolver cuatro problemas crea un gran problema al sumar cuatro ESE´s inviables, pues una inviable si no pudo con ella misma, menos va a poder resolver el problema que absorbe  las otras tres, además porque este escenario está prohibido por la Ley.

7. La jurisprudencia ha admitido que la fusión por absorción es viable, solo si la que absorbe es sostenible, viable, eficiente en los aspectos técnicos, administrativos, operativos, financieros, y en lo más importante, en la prestación de los servicios, y en este caso de manera discrecional y caprichosa el HUS, que está en peores condiciones que la Ese de Corozal que evidencia mejores niveles de desempeño, es absorbida por el HUS que es más ineficiente que este.

8. Se muestra el desespero jurídico para no dejar vencer las facultades otorgadas al Gobernador y que vencieron el 31 de diciembre de 2022 para tomar una decisión que claramente omite la fundamentación técnica, financiera y justificación legal de esta nueva figura, la denominada fusión por absorción, y ojalá no sea para justificar más tarde la verdadera intención de liquidar, configurar la ESE única, ya sea mediante la creación de una nueva, o mediante la unión de cuatro, pero que en todo caso le sirve de sustento para la pretendida entrega de la red pública para que la operación la hagan unos socios estratégicos privados.

9. Es claro que esta fusión por absorción no cuenta con un estudio de viabilidad legal, técnica y financiera donde se proyecten los pasivos en una línea de tiempo y se demuestre como con los mismos ingresos (o cuales otros adicionales), permitirá a la ESE absorbente garantizar las inversiones para el fortalecimiento de los servicios y cómo se financiarán las actuales operaciones deficitarias.

10. De lo anterior se infiere que el periodo de transición se establece porque no existe una estructura organizacional de la entidad absorbente capaz de asumir desde la fusión por absorción la gerencia, el liderazgo y la capacidad para el funcionamiento bajo la novel institución, y por ello al interior de las cuatro ESE´s existe inseguridad jurídica, los directivos y personal administrativo desconoce  quiénes durante dicho periodo de transición son los ordenadores del gasto, quien es el representante legal, quién tiene capacidad para celebrar contratos,  cuáles son los costos de operación del personal que se requería para seguir funcionando.

11. Aquí lo que se presenta es el máximo grado de improvisación en el sector salud departamental, ya que el mismo decreto acepta que no existen estudios que sustenten la viabilidad financiera del modelo adoptado de fusión por absorción, incluso no se resuelve cual será la suerte que correrán los gerentes de las entidades absorbidas.

12. El Gobierno nacional ha impulsado la formalización laboral, que, en la ESE absorbente, implica llevar a la planta de personal a los contratistas de prestación de servicios. A todas luces esto significa que los gastos de personal se aumentarán dado que la incorporación implica aplicar los salarios, prestaciones y beneficios sindicales y convencionales a estos, que es la política del Gobierno nacional de fortalecer la red pública operada directamente por la administración, y respetar los derechos laborales de los trabajadores, lo que se desconoce la fuente de financiación para ello.

Finalmente, lo que hizo la Gobernación fue abortar la liquidación y la creación de una nueva ESE, -la cual no fue avalada por la ministra de Salud-, para darle paso a la malograda fusión por absorción, que tampoco resuelve el problema, deja de ser atractiva para el sector privado en el evento en que el segundo paso sea la entrega de la red pública hospitalaria a aliados estratégicos, que requiere igualmente de aval del Ministerio de Salud.

Así mismo, dicha fusión por absorción vuelve más complejo el panorama actual de incertidumbre e inseguridad jurídica de la salud en Sucre, en tanto el decreto que ordenó la fusión por absorción desde la perspectiva jurídica es inexistente, inválido, ineficaz, inejecutable ya que por correr y no dejar vencer unas facultades que desde el principio fueron irregulares, expidieron un decreto de fusión, para que en un año se diera la fusión y en forma velada extender dichas facultades otorgadas por la asamblea por un año más, esta vez prorrogada por el mismo Gobernador, lo que convierte el decreto y la fusión por absorción en doblemente ilegal.

Así como, el Gobernador en forma silenciosa y sin que nadie se diera cuenta derogó el Decreto 479 del 20 de septiembre de 2022, que ordenó la liquidación de las ESE´s y creo la nueva UNIS, le va a tocar ahora de frente derogar por sustracción de materia y por las razones antes anotadas, el decreto 0916 del 28 de diciembre de 2022 que ordenó la fusión por absorción, de lo contrario, la Superintendencia ante el desgreño administrativo que presenta el panorama actual se va a ver obligada a intervenirlas en un solo acto.

 Y de continuar el proyecto de unificación de las ESE ya por liquidación o por creación de una ESE nueva o a través de fusión por absorción, utilizando procedimientos irregulares y sin los soportes técnicos, legales y financieros, sigue manteniéndose el riesgo penal, fiscal y disciplinario que tendrá que asumir la desafiante secretaria de Salud del departamento Sandra Toro, quien de frente amenaza a los funcionarios que se atrevan a hacerle aportes al Decreto, frente a lo cual responde que el decreto no está en discusión, y les recuerda que son funcionarios de libre nombramiento y remoción. ¿Qué sabe el Gobernador Héctor Olimpo de esto?